- Der Erstausbildung eines 45-jährigen Unterhaltspflichtigen, der seit vielen
Jahren als ungelernte Kraft arbeitet, ist gegenüber der gesteigerten Unterhaltspflicht
aus § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB kein Vorrang einzuräumen. - Bei Mindestunterhalt sind bei den Umgangskosten allein die tatsächlich
anfallenden Benzinkosten zu berücksichtigen.
OLG Bamberg, Beschl. v. 9.2.2022 – 7UF169/21
I. Der Fall
Die Antragsteller sind die Söhne des Antragsgegners. Beide Kinder verfügen über
kein eigenes Einkommen und kein Vermögen. Sie leben im Haushalt ihrer Mutter.
Diese erhält das staatliche Kindergeld. Sie begehren Kindesunterhalt in Höhe des
jeweiligen gesetzlichen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des
jeweils hälftigen staatlichen Kindergeldes.
Zu jener Zeit arbeitete der Antragsgegner, der über keine Berufsausbildung verfügt,
für eine Leiharbeit. Er erzielte Einkünfte unter dem Selbstbehalt.
II. Die Entscheidung
Das OLG Bamberg hält die Beschwerde für zulässig und teilweise begründet. Es
begründet seine Entscheidung wie folgt:
Der Antragsgegner schuldet den Antragstellern nach §§ 1601, 1603 Abs. 2 BGB pro
Monat Kindesunterhalt für die Zeit ab 1.1.2022 in Höhe von 165 EUR (Antragsteller zu
1) und 135 EUR (Antragsteller zu 2) sowie rückständigen Unterhalt für die Zeit vom
1.3.2021 bis 31.12.2021 in Höhe von 1.575 EUR (Antragsteller zu 1) und 1.425 EUR
(Antragsteller zu 2). - Entgegen den Ausführungen der Beschwerde ist es dem Grunde nach nicht zu
beanstanden, dass das Familiengericht dem Antragsgegner für die Zeit ab 1.3.2021
ein Einkommen aus einer fiktiven Tätigkeit in Vollzeit zugerechnet hat.
a) Die für den Unterhaltsanspruch in § 1603 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Leistungsfähigkeit
des Unterhaltspflichtigen wird nämlich nicht allein durch sein tatsächlich
vorhandenes Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit.
Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn die Obliegenheit, die ihm
zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie
möglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbsfähigkeit auszuüben. Ein gemäß
§ 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv, also
unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um
die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen. Er muss alle
verfügbaren Mittel für den Unterhalt seiner Kinder verwenden, alle Erwerbsmöglichkeiten
ausschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen
Lebensgestaltung in Kauf nehmen, um ein die Zahlung des Mindestunterhalts
sicherstellendes Einkommen zu erzielen. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der
Pflichtige durch intensive Suche um eine Stelle zu bemühen. Bei Arbeitsstellen mit
geringem Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung
zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa ergänzende Gelegenheitsund
Aushilfstätigkeiten.
b) Für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Pflichten ist der Unterhaltsverpflichtete
darlegungs- und beweisbelastet. Um den Anforderungen an die Darlegungs- und
Beweislast zu genügen, muss er in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er
im Einzelnen unternommen hat.
c) Den genannten Anforderungen hat der Antragsgegner erkennbar nicht genügt.
Selbstverständlich erfüllt(e) er mit lediglich 161 Arbeitsstunden pro Monat seine
Erwerbsobliegenheit nicht. Dass er sich in der Vergangenheit um eine besser bezahlte
(Vollzeit-) Stelle bemühte, hat er nicht vorgetragen.
d) Die vom Antragsgegner behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen stehen
der Zurechnung einer Vergütung aus einer fiktiven Vollzeitstelle nicht entgegen. Denn
wer sich gegenüber seiner Erwerbsobliegenheit auf eine krankheitsbedingte Einschränkung
seiner Erwerbsfähigkeit berufen will, muss grundsätzlich Art und Umfang
der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden angeben, und hat
ferner darzulegen, inwieweit die behaupteten gesundheitlichen Störungen sich auf
die Erwerbsfähigkeit auswirken. Auch diesen Vorgaben genügt der Vortrag des
Antragsgegners nicht. Er erklärt bereits nicht, wann er einen Bandscheibenvorfall und
wann einen Armbruch erlitten hatte. Auch macht er keine Angaben zu den körperlichen
Anforderungen, die mit seiner bisherigen Tätigkeit verbunden waren. Zudem
lässt sich dem von ihm vorgelegten Attest seines Hausarztes vom 20.8.2021 entnehmen,
dass aus hausärztlicher Sicht nichts gegen eine Erwerbstätigkeit in Vollzeit
spricht, denn ausgeführt wird in dieser Bescheinigung lediglich, dass eine Tätigkeit
über eine Vollzeitstelle hinaus „nicht empfehlenswert“ sei.
- Allerdings setzt die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste
einzubeziehen sind, neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen
stets eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus. Schließlich
darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit
immer nur das Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise
erzielt werden kann.
a) Hiervon ausgehend muss berücksichtigt werden, dass der Antragsgegner als
ungelernte Kraft tatsächlich allenfalls wenig mehr als den gesetzlichen Mindestlohn
(2021: 9,60 EUR) hätte verdienen können. Weil er nach eigenen Angaben zuletzt aber
immerhin 10,45 EUR pro Stunde verdiente, kann angenommen werden, dass er – die
entsprechenden Bemühungen unterstellt – auch eine Vollzeitstelle gefunden hätte,
bei der er diesen Lohn verdient hätte.
Bei einem Bruttoverdienst von dann (173,9 x 10,45 =) 1.817,26 EUR wären dem
Antragsgegner nach Abzug von Lohnsteuer (47,75 EUR), Rentenversicherung
(169,01 EUR), Arbeitslosenversicherung (21,81 EUR), Krankenversicherung
(144,47 EUR) und Pflegeversicherung (27,71 EUR) pro Monat 1.406,51 EUR zur
Verfügung gestanden.
b) Anfallende Fahrtkosten können im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit
nach § 1603 Abs. 2 BGB nur mit der Pauschale in Höhe von 5 % des Einkommens,
hier also einem Betrag von 70,33 EUR pro Monat, berücksichtigt werden (vgl. SüdL
Stand 2021 Nr. 10.1.2). Grundsätzlich dürfen hohe Fahrtkosten nämlich nicht dazu
führen, dass für minderjährige Kinder nicht einmal mehr der Mindestunterhalt gezahlt
werden kann. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass beispielsweise
die Stadt Fulda vom Wohnort des Antragsgegners aus nach Auskunft unter
www.rmv.de auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen is
c) Zu bereinigen ist das (fiktive) Einkommen zudem um die Kosten, die dadurch
anfallen, dass der Antragsgegner zweimal im Monat die Antragsteller zum Umgang
abholt und zurückbringt. Unbestritten legt der Antragsgegner hierfür mit dem Pkw
pro Monat 544 Kilometer zurück. Im Hinblick darauf, dass es vorliegend um den
gesetzlichen Mindestunterhalt geht und zudem bei dem Fahrzeug des Antragsgegners
(Baujahr 2004; Kilometerstand: 283.000) ein weiterer Wertverlust durch die
Fahrten nicht zu befürchten ist, berücksichtigt der Senat insoweit allerdings allein die
tatsächlich anfallenden Benzinkosten. Ausgehend von einem durchschnittlichen
Verbrauch von höchstens 6 Litern/100 Kilometer und durchschnittlichen Kosten von
1,60 EUR pro Liter Benzin dürften diese etwa 50 EUR im Monat betragen (§ 287 ZPO).
d) Zusätzlich ist dem Antragsgegner eine Nebenbeschäftigung in der Freizeit zuzumuten,
um für seine Kinder Unterhalt zahlen zu können. Auch wenn der Unterhalt
aufgrund eines – wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit – lediglich fiktiven
Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur Ausübung
einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit
erfüllenden Unterhaltsschuldner.
Selbst wenn der Antragsgegner regelmäßig Umgang mit den Antragstellern pflegt,
könnte er pro Woche jedenfalls einige weitere Stunden arbeiten. Unter Berücksichtigung
des gesetzlichen Mindestlohns von 9,60 EUR könnte der Antragsgegner so
brutto wie netto pro Monat weitere (4 Stunden x 4,5 x 9,60 EUR =) 172,80 EUR
verdienen. Der Antragsgegner könnte beispielsweise ein- oder zweimal pro Woche an
seinem Wohnort Presseerzeugnisse verteilen. Denkbar wäre auch eine Tätigkeit an
einem Abend pro Woche in der Gastronomie oder als Aushilfskraft an einer Tankstelle.
Besondere (berufsbedingte) Aufwendungen werden bei diesen Tätigkeiten nicht
anfallen.
- [Ausführungen zur konkreten Unterhaltshöhe während einzelner Zeiträume]
- Dass sich der Antragsgegner seit 1.9.2021 in Ausbildung befindet, ändert an den
Ausführungen unter 1 und 2 nichts. Zwar ist es unterhaltsrechtlich anerkannt, dass
einer Erstausbildung regelmäßig auch gegenüber der gesteigerten Unterhaltspflicht
aus § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB der Vorrang einzuräumen ist, da diese zum eigenen
Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen gehört. Allerdings gilt ausnahmsweise etwas
anderes dann, wenn der Unterhaltspflichtige sich in der Vergangenheit stets auf die
Ausübung ungelernter Tätigkeiten beschränkt hat. Ein solcher Ausnahmefall setzt die
Ausübung ungelernter Tätigkeiten über einen längeren – mehrjährigen – Zeitraum
voraus. In BGH FamRZ 1994, 372 wurde insoweit ausgeführt:
„Die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf gehört zum eigenen
Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen, den dieser grundsätzlich vorrangig befriedigen
darf. Das mag anders sein, wenn der Unterhaltspflichtige sich in der Vergangenheit
stets auf die Ausübung von ungelernten Tätigkeiten beschränkt hat und sich erst
später zur Aufnahme einer Berufsausbildung entschließt, obwohl sich der Anlass,
seine Arbeits- und Verdienstchancen durch eine Ausbildung zu verbessern, für ihn
nicht verändert hat. In derartigen Fällen wird zu prüfen sein, ob es dem Unterhaltspflichtigen
nicht zuzumuten ist, die nunmehr angestrebte Ausbildung zu verschieben
und ihre Aufnahme so lange zurückzustellen, bis die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig
sind oder mit einem etwaigen reduzierten Unterhalt, den der Unterhaltspflichtige
auch während der Ausbildung zu leisten vermag, ihr Auskommen finden.“
Nach Angaben im Schriftsatz vom 8.11.2021 arbeitet der Antragsgegner „seit vielen
Jahren“ bzw. „schon während des Zusammenlebens der Kindeseltern“ als ungelernte
Kraft. Im August 2021 wurde er 45 Jahre alt. Ein besonderer Anlass dafür, die
Arbeits- und Verdienstchancen gerade nunmehr – wenige Monate nach Verfahrensbeginn
– durch eine Ausbildung zu verbessern, wird vom Antragsgegner nicht
behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, kann er sich seinen minderjährigen
Kindern gegenüber deswegen nunmehr nicht auf sein Recht auf Erstausbildung
berufen.
5) Für die Zeit ab 1.1.2022 beträgt der gesetzliche Mindestlohn 9,82 EUR. Die
Einkünfte aus der Nebentätigkeit in der Freizeit können nunmehr mit (4 x 4,5 x 9,82 =)
176,76 EUR angesetzt werden. Auswirkungen auf die Unterhaltsverpflichtung hat dies
im Hinblick auf die bei der obigen Berechnung vorgenommenen Rundungen nicht.
III. Der Praxistipp
Das OLG Bamberg macht mit dieser Entscheidung deutlich, dass der für den Mindestunterhalt
minderjähriger Kinder verschärft gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB haftende
Unterhaltsschuldner seiner Erwerbsobliegenheit mit einer Monatsarbeitsleistung von
161 Stunden nicht genügt.
Die vorliegende Entscheidung lehnt insoweit eine Reduzierung der Erwerbsfähigkeit
aus bloß behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Aufnahme einer
Erstausbildung für den 45-jährigen Unterhaltsschuldner ab. Alleine die konkreten
Umgangskosten, jedoch auch nur die Kosten für Benzin, können einkommensmindernde
Berücksichtigung finden.
