Das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen bei zur Verfügungstellung
eines Dienstwagens auch für private Fahrten, Erwerbsobliegenheit und
Verwirkung
- Tilgt einer der Ehegatten die Kosten für die Grundsteuer und die Grund-
besitzabgaben einer im Miteigentum stehenden Immobilie, befreit er damit
auch den anderen Ehegatten von dessen Verbindlichkeit. In einem solchen
Fall ist die Berücksichtigung nach dem Gesamtschuldnerausgleich auch im
Unterhaltsverfahren zuzulassen. - Das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen eines Pflichtigen erhöht
sich, wenn ihm vom Arbeitgeber ein Dienstwagen auch für private Fahrten
zur Verfügung gestellt wird, weil er insoweit eigene Aufwendungen erspart. - Grundsätzlich kann zur Bemessung der Höhe dieses Vorteils auf die steu-
erliche sogenannte 1 %-Regelung zurückgegriffen werden. - Eine abweichende Bewertung kann dann angemessen sein, wenn es sich
um einen besonders kostspieligen Pkw handelt, der vorrangig Repräsentati-
onszwecken im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dient und den der Pflichti-
ge ansonsten niemals angeschafft hätte. - Zur Frage der Verletzung einer Erwerbsobliegenheit, wenn die Unterhalt
begehrende Ehefrau nach der Trennung in 2021 zunächst die bisher ausge-
übte Teilzeittätigkeit fortgesetzt und danach stufenweise auf eine Vollzeitbe-
schäftigung ab 1.1.2024 ausgedehnt hat. - Die Annahme einer Vollzeitbeschäftigung nach Ablauf des Trennungs-
jahres als Regelfall gilt jedoch dann nicht, wenn auch danach gemeinsame
minderjährige Kinder betreut werden.
OLG Hamm, Beschl. v. 4.3.2024 – 4 UF 5/2023
I. Der Fall
Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt ab 08/2021.
Sie schlossen die Ehe in 12/2004. Aus dieser Ehe sind zwei gemeinsame Töchter
hervorgegangen, nämlich die in 2005 geborene Tochter W. und die in 2008 geborene
Tochter C. Die Trennung erfolgte entweder 06 oder 07/2021. Die Töchter lebten
anschließend bei der Antragstellerin. Sie bewohnte mit den Kindern zunächst bis
einschließlich 06/2022 die vormalige eheliche Immobilie, die im Miteigentum beider
Eheleute stand. Dabei handelt es sich um eine Doppelhaushälfte mit einer Wohnflä-
che von ca. 150 qm in J. Zu 07/2022 zog sie mit den Kindern aus dieser Immobilie aus
in eine Mietwohnung, für die sie seither eine Kaltmiete von 550 EUR zahlt. Bis ein-
schließlich 03/2023 tilgte der Antragsgegner das Darlehen für die gemeinsame
Immobilie in Höhe von monatlich 1.182,16 EUR. Im März 2023 wurde die Immobilie
sodann veräußert. Im Zuge dessen wurde auch das Darlehen abgelöst.
Die Antragstellerin ist beruflich als Bürokauffrau tätig. Bis einschließlich 07/2022
arbeitete sie 20 Stunden pro Woche. Zu 08/2022 weitete sie ihre Tätigkeit auf
30 Wochenstunden aus. Seit 01/2024 ist sie in Vollzeit beschäftigt. Die Entfernung
zwischen ihrer Wohnung und der Arbeitsstelle beträgt 27 Kilometer. Der Antragsgeg-
ner arbeitet vollschichtig als Programmierer. Sein Arbeitgeber stellte ihm einen Pkw
M. mit einem Bruttolistenpreis von 90.000 EUR als Firmenfahrzeug zur Verfügung.
Dieses durfte der Antragsgegner auch für private Fahrten nutzen. Daneben verfügte
die Familie noch über einen Pkw R.
Seit 12/2022 stellt sein Arbeitgeber dem Antragsgegner statt des früheren Firmen-
fahrzeugs nunmehr einen Pkw T. Hybrid zur Verfügung. Auch dieses darf der Antrags-
gegner privat nutzen. Die ältere Tochter W. nahm in 10/2023 ein Studium auf und zog
aus der Wohnung der Antragstellerin aus.
Die Antragstellerin hat in erster Instanz zunächst rückständigen Unterhalt für den
Zeitraum 08 bis 12/2021 und im Übrigen Auskunft über das Einkommen des Antrags-
gegners begehrt. Nach Erteilung der Auskunft haben die Beteiligten den Rechtsstreit
hinsichtlich des Auskunftsantrages übereinstimmend für erledigt erklärt. Zuletzt hat
die Antragstellerin in erster Instanz begehrt, den Antragsgegner zu verpflichten, an
sie rückständigen Unterhalt zu zahlen, und zwar für den Zeitraum von 08 bis 12 2021
einen Betrag von 3.372 EUR und für den Zeitraum von 01 bis einschließlich 06/2022
einen Betrag von 3.348 EUR. Daneben hat sie die Zahlung laufenden Unterhalts in
Höhe von monatlich 715 EUR ab 07/2022 begehrt.
Das Amtsgericht hat dem Antrag für die Zeit von 08 bis 12/2021 entsprochen. Für den
Zeitraum von 01 bis 06/2022 hat es den Antragsgegner zur Zahlung rückständigen
Unterhalts in Höhe von 1.384,08 EUR verpflichtet, für 06/2022 zur Zahlung von
542,75 EUR, für 08/2022 zur Zahlung von 353,85 EUR sowie ab 09/2022 zu Zahlung
laufenden Unterhalts in Höhe von 510,85 EUR. Den weitergehenden Antrag hat es
zurückgewiesen.
II. Die Entscheidung
Nach Auffassung des OLG Hamm hat die zulässige Beschwerde des Antragsgegners
keine sowie die zulässige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin teilweisen Erfolg.
Diese Entscheidung begründet das OLG wie folgt:
[Ausführungen zur Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde der Antragstellerin]
Die Beschwerde ist unbegründet, die Anschlussbeschwerde teilweise begründet.
Der Antragsgegner schuldet der Antragstellerin – über die vom Amtsgericht zuer-
kannten Beträge hinaus – Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 BGB in der aus
dem Tenor ersichtlichen Höhe.
- Die Beteiligten leben spätestens seit Juli 2021 getrennt.
- Der Bedarf der Antragstellerin leitet sich aus dem gemeinsamen unterhaltsrechtlich
relevanten Einkommen beider Eheleute in der Trennungszeit ab.
a) Hinsichtlich des Einkommens der Antragstellerin gilt:
(1) Die von ihr vorgelegten Gehaltsnachweise ergeben einen durchschnittlichen
Nettoverdienst von 929,63 EUR im Jahr 2021 (insoweit unter Berücksichtigung der
von ihr zu leistenden Steuererstattung), von 1.611,11 EUR im Jahr 2022 und von
1.923,26 EUR für das Jahr 2023.
Für die Zeit ab dem 1.1.2024 ist unstreitig, dass die Antragstellerin zu diesem Zeit-
punkt ihre Anstellung auf eine vollschichtige Tätigkeit ausgeweitet hat. Aus dem von
ihr nunmehr erzielten Bruttoeinkommen von 3.363 EUR ergibt sich ein zu erwartender
Nettoverdienst von 2.370,85 EUR, den der Senat ab Januar 2024 zugrunde gelegt
hat.
(2) Für die Zeit bis zum 31.12.2023 kommt die fiktive Zurechnung eines höheren
Einkommens nicht in Betracht. Eine Obliegenheit, vollschichtig erwerbstätig zu sein,
bestand für die Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht.
(a) Auch wenn § 1361 Abs. 2 BGB seinem Wortlaut nach nur vom „nicht erwerbstäti-
gen Ehegatten“ spricht, ist anerkannt, dass die Vorschrift auch für solche Fälle gilt, in
denen ein Ehegatte bis zur Trennung im Einverständnis des anderen Teils nur einer
Teilzeittätigkeit nachging und diese ohne die Trennung jedenfalls nicht ausgeweitet
hätte (BGH, Urt. v. 23.11.1983 – IVb ZR 21/82, FamRZ 1984, 149; Wendl/Dose/
Bömelburg, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019,
§ 4 Rn 51).
Die Frage, ob in solchen Fällen nach der Trennung unterhaltsrechtlich eine Auswei-
tung der Tätigkeit geschuldet ist, ist im Rahmen einer Zumutbarkeitsabwägung zu
beantworten. Abwägungskriterien sind in erster Linie die Notwendigkeit zur Betreu-
ung gemeinschaftlicher Kinder sowie ferner das Alter und der Gesundheitszustand
des Ehegatten (Wendl/Dose/Bömelburg, a.a.O., § 4 Rn 36 ff.). Daneben ist auch die
Dauer der Ehe ein in § 1361 Abs. 2 BGB genanntes Kriterium.
(b) Diese Zumutbarkeitsabwägung führt hier dazu, dass der Senat – insoweit in
Übereinstimmung mit dem Amtsgericht – davon ausgeht, dass die Antragstellerin
während des Trennungsjahres ihrer Erwerbsobliegenheit durch ihre Tätigkeit mit
20 Wochenstunden und anschließend bis zum Ende des Jahres 2023 mit 30 Wochen-
stunden genügte.
Dabei hat der Senat durchaus bedacht, dass eine in der Ehe bereits ausgeübte
Teilzeittätigkeit nach Ablauf des Trennungsjahres ohne besondere Umstände in der
Regel zu einer Vollzeittätigkeit – in der Regel 40-Stunden-Woche – auszuweiten ist
(vgl. statt vieler Senat, Beschl. v. 20.12.2012 – 4 UF 143/12, FamRZ 2013, 959).
Abweichendes kann sich indes aus der Notwendigkeit der Betreuung gemeinsamer
Kinder ergeben (BGH, Beschl. v. 11.11.2015 – XII ZB 7/15, FamRZ 2016, 199).
Das trifft hier für die Zeit bis Ende 2023 zu. Zwar war schon im Zeitpunkt der ersten
Anhörung der Antragstellerin durch den Senat eine der beiden Töchter bereits
volljährig und die andere schon 15 Jahre alt. Dennoch hat die Antragstellerin glaub-
haft dargelegt, warum gerade wegen der jüngeren Tochter trotz des Alters der Kinder
ein erhöhter Betreuungsaufwand bestand. Für den Senat besteht kein Anlass, an der
nachvollziehbaren und stimmigen Schilderung der Antragstellerin zu zweifeln, dass
die jüngere Tochter C. an ungeklärten Schmerzen leidet, die – weil eine Ursache dafür
noch nicht gefunden wurde – vielfache Arztbesuche nötig machen. So hat die
Antragstellerin geschildert, dass beispielsweise eine rheumatische Erkrankung im
Raum stehe und ärztlich abgeklärt werden müsse. Zudem erhalte die Tochter zur
Linderung ihrer Beschwerden Physiotherapie.
Mit Beginn des Jahres 2024 mag auch die jüngere Tochter ein Alter erreicht haben,
dass es für sie möglich und zumutbar ist, sowohl ärztliche Termine als auch etwaige
Physiotherapie eigenständig und ohne eine ständige Begleitung durch die Mutter
wahrzunehmen. Das gilt aber nicht für die Zeit bis Ende 2023.
(3) Zusätzlich zu den bereits dargelegten Einkünften ist der Antragstellerin für die
Nutzung der ehelichen Immobilie im Zeitraum von August 2021 bis einschließlich Juni
2022 ein Wohnvorteil anzurechnen. Denn zu den unterhaltsrechtlich zu berücksichti-
genden Einkünften gehören auch Nutzungen, die aus vorhandenem Vermögen
gezogen werden. Die Höhe dieses Wohnvorteils hat das Amtsgericht zutreffend mit
einem Betrag von monatlich 707 EUR bemessen.
(a) Zu Recht hat das Amtsgericht nicht auf den objektiven Wert der Immobiliennut-
zung abgestellt, sondern einen angemessenen Wert zugrunde gelegt.
Es ist anerkannt, dass beim Trennungsunterhalt jedenfalls bis zum endgültigen Scheitern der Ehe grundsätzlich auf den angemessenen Wohnwert abzustellen ist, weil hier eine
Verwertung der Immobilie nicht erwartet werden kann. Erst danach kann er mit dem
objektiven Marktwert bemessen werden (dazu Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1
Rn 548). Da die Beteiligten im Senatstermin unstreitig gestellt haben, dass die
Trennung Ende Juni 2021 erfolgte, war das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen, als
die Antragstellerin ebenfalls Ende Juni 2022 aus der ehelichen Immobilie auszog. Der
Umstand, dass der Scheidungsantrag schon im Mai 2022 zugestellt wurde, führt hier
zu keiner anderen Beurteilung. Zwar markiert die Zustellung eines Scheidungsantra-
ges grundsätzlich den Zeitpunkt, ab dem die Ehe als endgültig gescheitert angesehen
werden kann (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O.). Das gilt jedoch nicht in Fällen, in denen –
wie hier – die Zustellung schon vor Ablauf des Trennungsjahres erfolgt.
(b) Dieser angemessene Wohnwert ist danach zu bestimmen, welchen Mietzins der
Ehegatte auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard
entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Gerhardt, a.a.O., Rn 486). Zutref-
fend hat das Amtsgericht insoweit eine Wohnungsgröße von 90 qm zugrunde gelegt.
Denn es ist zu berücksichtigen, dass die gemeinsamen Kinder von der Antragsgegne-
rin betreut werden und zusammen mit ihr wohnen. Bewohnen Kinder die in Rede
stehende Wohnung gemeinsam mit dem berechtigten Elternteil, ist dies beim
angemessenen Wohnwert zu berücksichtigen (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1
Rn 486 a.E.). Dies kann beim Trennungsunterhalt in der Weise geschehen, dass wegen
der Notwendigkeit der Kinderunterbringung die jeweiligen Kinderzimmer bei der
Entscheidung, was eine angemessene Wohnungsgröße ist, mit berücksichtigt werden
(Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., Rn 574). Für Kinderzimmer wird üblicherweise eine
Größe zwischen 14 und 18 qm empfohlen. Legt man den Mittelwert zugrunde,
entfallen auf beide Kinderzimmer hier 32 qm. Das bedeutet, dass die Antragstellerin
bei einer Wohnungsgröße von insgesamt 90 qm einen Anteil von 58 qm für sich
beanspruchen kann, was der Senat – ebenso wie das Amtsgericht – als angemessen
erachtet.
Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass er Kindesunterhalt zahle und darin
auch ein der Antragstellerin zufließender Anteil für den Mietbedarf der Kinder
enthalten ist, ist dies zwar zutreffend (vgl. BGH, Beschl. v. 18.5.2022 – XII ZB 325/20,
BGHZ 233, 309; juris Rn 38). Es ändert aber nichts an der Richtigkeit der vom Amtsge-
richt angestellten Berechnung. Es trifft zu, dass eine alternative Möglichkeit darin
bestünde, von einer für die Antragstellerin allein angemessenen Wohnungsgröße
(ca. 58 qm) auszugehen und deren objektiven Mietwert dann um den im Kindesunter-
halt enthaltenen Mietbedarf zu erhöhen. Diese Berechnungsweise ist aber entgegen
der Auffassung keineswegs zwingend und bedeutet nicht, dass der vom Amtsgericht
beschrittene Weg nicht ebenso tragfähig zur Ermittlung des angemessenen Wohnbe-
darfs ist.
Unbeachtlich ist auch der Einwand des Antragsgegners, die Antragstellerin habe
tatsächlich deutlich mehr Wohnfläche genutzt als die angesetzten 90 qm. Denn ist
gerade das Wesen des bis zum endgültigen Scheitern der Ehe anzusetzenden
angemessenen Wohnwertes im Gegensatz zum objektiven Wohnwert, dass nicht die
tatsächliche Wohnungsgröße der ehelichen Immobilie zugrunde zu legen ist, sondern
– eben, weil eine Verwertung in dieser Phase noch nicht erwartet werden kann – eine
angemessene kleinere Wohnung.
(c) Der Senat hat keine Bedenken gegen den vom Amtsgericht als Mietwert angesetz-
ten Betrag von 7,70 EUR pro qm, den es sodann um 2 % wegen der Möglichkeit der
Gartennutzung erhöht hat. Substanzielle Einwendungen dagegen sind von keiner
Seite erhoben worden.
Soweit die Antragstellerin meint, es könne nur ein Betrag von 550 EUR zugrunde gelegt werden, weil sie nach dem Auszug aus der ehelichen Immobilie lediglich diesen Betrag als Kaltmiete zahle, ist das schon deshalb unerheblich, weil dies ebenso gut darauf beruhen kann, dass die neu angemietete Wohnung
von ihrer Lage und Ausstattung her dem ehelichen Lebensstandard nicht entspricht.
Eine nähere Darlegung dazu fehlt aber völlig.
(d) Damit ergibt sich insgesamt für die Zeit bis Ende Juni 2022 anzusetzender
Wohnwert von 90 qm * 7,70 EUR = 693 EUR zzgl. 2 % für Gartennutzung entspricht
(gerundet) 707 EUR.
(e) Davon in Abzug zu bringen sind die von der Antragstellerin aufgewandten Kosten
für die Grundsteuer und die Grundbesitzabgaben, die im Jahr 2021 durchschnittlich
147,30 EUR pro Monat und im Jahr 2022 durchschnittlich 136,63 EUR betrugen.
Zwar stellen grundsätzlich beim Wohnwert solche Kosten, die auf den Mieter umleg-
bare Betriebskosten sind, keine abzugsfähigen Posten dar, weil der Eigentümer
insoweit nicht günstiger wohnt als ein Mieter (BGH, Urt. v. 27.5.2009 – XII ZR 78/08,
FamRZ 2009, 1300). Das betrifft auch solche Kosten, die zwar verbrauchsunabhängig
sind, aber dennoch auf den Mieter umgelegt werden können, wozu insbesondere auch
die Grundsteuer gehört (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn 500).
Anderes hat aber, wie der Senat schon in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, zu
gelten, wenn die Immobilie im Miteigentum der Eheleute steht. Denn in diesem Fall
sind die gemeinschaftlich zur Tragung der Lasten verpflichtet. Tilgt – wie hier die
Antragstellerin – diese Kosten alleine, befreit sie damit auch den anderen Ehegatten
von dessen Verbindlichkeit. Es ist aus Sicht des Senats nicht geboten, die Antragstel-
lerin hier etwa auf den Zugewinnausgleich oder einen selbstständig zu verfolgenden
Gesamtschuldnerausgleich zu verweisen. Vielmehr erscheint es sachgerecht und
praktikabel, in einem solchen Fall den Abzug auch im Unterhaltsverfahren zuzulassen
(Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn 501).
Die dagegen vom Antragsgegner im Hinblick auf die §§ 742 ff. BGB erhobenen
Einwände sind unbegründet. Gemäß § 10 Abs. 1 GrStG ist Schuldner der Grundsteuer
derjenige, dem der Steuergegenstand bei der Feststellung des Grundsteuerwertes
zugerechnet ist. Mehrere Personen, denen der Steuergegenstand zugerechnet wird,
haften gemäß Abs. 2 als Gesamtschuldner. Die tatsächliche Nutzung des Steuerge-
genstandes ist demgegenüber bedeutungslos; der Verweis auf die §§ 742 ff. BGB liegt
hier neben der Sache. Entsprechendes gilt für die Grundbesitzabgaben, hinsichtlich
derer die Antragstellerin ausweislich der von ihr überreichten Bescheide ebenfalls
Kostenschuldnerin ist.
(4) Als berufsbedingte Werbungskosten kann die Antragstellerin von ihrem Einkom-
men im Jahr 2021 einen Betrag von monatlich 297 EUR in Abzug bringen, ab Januar
2022 dann monatlich 415,80 EUR. Ferner sind Beiträge zu einer Lebensversicherung
(12,61 EUR monatlich), Rentenversicherung (50 EUR monatlich) und einer Riesterren-
te (5 EUR monatlich) zu berücksichtigen.
(5) Schließlich ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zugunsten der Antragstellerin ein ungedeckter Barunterhalt der Kinder als Abzugspo-
sition anzuerkennen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 29.9.2021 – XII ZB 474/20, FamRZ
2021, 1965, Rn 34 und BGH, Beschl. v. 18.5.2022 – XII ZB 325/20, FamRZ 2022,
1366, Rn 49 ff.). Da die Rechtsordnung in Rechtsfragen eine „einheitliche Rechtspre-
chung“ (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) gebietet und dem Bundesgerichtshof die
Letztentscheidung zugewiesen ist, legt der Senat dies ungeachtet der dagegen in
Schrifttum und Rechtsprechung vorgebrachten Bedenken zugrunde.
Dabei hat der Senat für die Zeit bis einschließlich Dezember 2022 für beide Kinder
den sich aus dem gemeinschaftlichen Einkommen der Beteiligten ergebenden Bedarf
zugrunde gelegt. Für die Zeit ab Januar 2023 ist demgegenüber zu berücksichtigen,
dass unstreitig der Antragsgegner durch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom
12.12.2022 aufgefordert wurde, Unterhalt für beide Kinder in Höhe von jeweils 115 %
des Mindestunterhaltes zu zahlen. Dementsprechend ist dieser Betrag als Bedarf der
Kinder zugrunde zu legen.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners war die Tochter W. auch im gesamten
hier in Rede stehenden Zeitpunkt bedürftig, und zwar auch für die Zeit zwischen dem
Absolvieren des Abiturs und der Aufnahme des Studiums. Nach dem Erwerb des
Abiturs traf W. eine Obliegenheit, alsbald eine Berufsausbildung zu beginnen. Eben
dies hat sie aber getan, denn vor dem nächsten Wintersemester konnte sie ein
Studium gar nicht beginnen. Für die Übergangszeit zwischen dem Abitur und dem
Beginn des Studiums bestand hier hingegen keine Erwerbsobliegenheit, weil ihr eine
Erholungsphase zuzubilligen ist (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 21.12.2005 – 11 UF 218/05,
NJW-RR 2006, 509; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 8.3.2012 – 2 WF 174/11, FamRZ 2012,
1648). Entsprechendes gilt für die Zeit ab dem Beginn des Studiums. Zwar mag W.
zeitweise eine Nebentätigkeit ausgeübt und ein eigenes Einkommen erzielt haben.
Dieses Einkommen ist aber unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen, weil für W.
neben dem zielstrebigen und umfassend betriebenen Studium keine Obliegenheit zur
Aufnahme einer Nebentätigkeit bestand. Etwaige dennoch erzielte Nebeneinkünfte
stammen daher aus einer überobligatorischen Tätigkeit und sind unterhaltsrechtlich
nicht zu berücksichtigen (vgl. Wendl/Dose/Klinkhammer, a.a.O., § 2 Rn 491).
b) Hinsichtlich des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners gilt:
(1) Der Antragsgegner hat im Jahr 2021 ausweislich der von ihm vorgelegten Gehalts-
nachweise ein durchschnittliches Nettoeinkommen von monatlich 5.479,09 EUR
erzielt, im Jahr 2022 dann durchschnittlich 4.681,44 EUR monatlich und schließlich
im Jahr 2023 durchschnittlich 5.267,41 EUR. Dieses durchschnittliche Einkommen
kann jedoch für die Zeit ab Januar 2024 nicht fortgeschrieben werden. Denn der
Antragsgegner hat Belege vorgelegt, wonach er ab dem 27.11.2023 nur noch
Krankengeld bezieht. Der Antragsgegner hat das bei seiner Anhörung durch den
Senat am 1.2.2024 dahingehend ergänzt, dass er sich seit Januar dieses Jahres in
teilstationärer Behandlung befinde. Er sei weiterhin im Krankgeldbezug. Der Senat
hatte im Hinblick auf die vorgelegten Bescheinigungen der Techniker Krankenkasse
keine Veranlassung, an diesen Angaben zu zweifeln. Deshalb ist ab Januar das vom
Antragsgegner bezogene Krankengeld in Höhe von 3.062,10 EUR zugrunde zu legen.
(2) Daneben ist ihm ein geldwerter Vorteil für die private Nutzung des seitens seines
Arbeitgebers zur Verfügung gestellten Firmenwagens zuzurechnen, und zwar in Höhe
von monatlich 400 EUR bis einschließlich November 2022 sowie in Höhe von
375 EUR ab Dezember 2022.
(a) Es ist anerkannt, dass sich das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen eines
Pflichtigen erhöht, wenn ihm vom Arbeitgeber ein Dienstwagen auch für private
Fahrten zur Verfügung gestellt wird, weil er insoweit eigene Aufwendungen erspart
(Viefhues, in: jurisPK-BGB, 10. Aufl. 2023, § 1603 Rn 129; OLG Hamm, Beschl. v.
10.12.2013 – 2 UF 216/12, NJW-RR 2014, 707). Grundsätzlich kann zur Bemessung
der Höhe dieses Vorteils auf die steuerliche sogenannte 1 %-Regelung zurückgegrif-
fen werden. Das gilt aber nicht ausnahmslos (vgl. auch Nr. 4 der Hammer Leitlinien:
bietet nur einen „Anhaltspunkt“). Im Einzelfall kann vielmehr eine abweichende
Bewertung angemessen sein.
Das kommt unter anderem dann in Betracht, wenn es sich um einen besonders kostspieligen Pkw handelt, der vorrangig Repräsentationszwecken im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dient und den der Pflichtige ansonsten niemals angeschafft hätte (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.5.2015 – 7 UF 10/15, FamRZ
2016, 142, juris Rn 23). So liegt es auch hier.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Brutto-Listenpreis für den bis
Dezember 2023 gehaltenen Firmenwagen M. 90.200 EUR betrug. Ausgehend von der
1 %-Regelung wäre also ein Betrag von 902 EUR monatlich anzusetzen. Der Senat ist
nach der Anhörung des Klägers von der Richtigkeit seines Vorbringens überzeugt,
dass er sich ein solches Fahrzeug persönlich zur privaten Nutzung nicht angeschafft
hätte. Diese Angabe lässt sich zwanglos mit seinen sonstigen, dem Senat aus dem
vorliegenden Verfahren bekannten wirtschaftlichen Verhältnissen in Einklang
bringen. Zudem hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren eine Bescheinigung
seines Arbeitgebers vorgelegt, wonach der Antragsgegner keinen Einfluss auf die
wertbildenden Faktoren des Fahrzeugs hatte. Unter diesen Umständen wäre es nach
Auffassung des Senats nicht angemessen, den Vorteil der privaten Nutzung pauschal
nach der steuerlichen 1 %-Regelung zu bemessen.
(b) Der Senat hat vorliegend stattdessen eine konkrete Berechnung durchgeführt, auf
deren Grundlage der Nutzungsvorteil für die Zeit bis einschließlich November 2022
(Nutzung des Pkw M.) mit einem Betrag von 400 EUR monatlich zu bemessen ist. Dazu
hat der Senat eine zehnjährige Nutzungsdauer des Fahrzeugs zugrunde gelegt und
dessen Restwert danach auf 1/6 des Neupreises geschätzt (vgl. dazu OLG Karlsruhe,
Beschl. v. 3.6.2020 – 20 UF 83/19, NJW-RR 2020, 949). Das führt zu einem monatli-
chen Abschreibungsbetrag von 626 EUR. Gemäß der Autokostentabelle des ADAC
betragen die Fixkosten für einen Pkw M. monatlich 168 EUR und die Werkstattkosten
103 EUR. Ausgehend von einer jährlichen privaten Fahrleistung von 5.000 Kilometern
sind monatlich geschätzt weitere 58 EUR an Kraftstoffkosten zu addieren. Das ergibt
einen Gesamtbetrag von ca. 955 EUR. Von diesem sind die Kosten abzuziehen, welche
der Antragsgegner aufgrund der steuerlichen Berücksichtigung des Firmenwagens
tatsächlich bereits gezahlt hat. Der Senat schätzt diese auf monatlich 384 EUR. Damit
ergibt sich ein Betrag von ca. 571 EUR, welcher nach einer konkreten Berechnung
dem monatlichen Nutzungsvorteil des Fahrzeugs bei einer privaten Fahrleistung von
5.000 km entspricht. Diesen Betrag hat der Senat noch einmal um 1/3 reduziert, um
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Antragsgegner sich wie dargelegt privat
ein anderes, nicht so hochwertiges Fahrzeug angeschafft hätte. Es ergibt sich ein
monatlicher Nutzungsvorteil von – gerundet – 400 EUR.
(c) Für die Zeit ab Dezember 2023 ist der geldwerte Vorteil für die private Nutzung des
nunmehr dem Antragsgegner als Firmenwagen zur Verfügung gestellten Pkw T.
Hybrid mit 375,22 EUR monatlich zu bemessen. Ausgehend von dem Listenpreis von
56.300 EUR ergibt sich ein monatlicher Abschreibungsbetrag von 390,98 EUR.
Hinzuzurechnen sind Fixkosten von 95 EUR, Werkstattkosten von 96 EUR und Kosten
für Kraftstoff in Höhe von 58,24 EUR, was zu einem monatlichen Gesamtbetrag von
640,22 EUR führt. Davon abzuziehen sind wiederum die Beträge, die der Antragsgeg-
ner steuerlich für den Dienstwagen zahlt, hier 265 EUR monatlich. Dies ergibt einen
monatlichen konkreten Nutzungsvorteil von gerundet 375 EUR.
(3) Das Einkommen des Antragsgegners ist um die unterhaltsrechtlich abzugsfähigen
Aufwendungen zu bereinigen. Dabei handelt es sich um monatliche Kosten für eine
Lebensversicherung (79,60 EUR), Rentenversicherung (100 EUR), einen Riester-
Vertrag (84,34 EUR), Aufwendungen für Vermögensbildung (208,33 EUR) und
schließlich Kosten für eine Wohngebäudeversicherung (38,21 EUR).
Für den Zeitraum bis einschließlich März 2023 war auch das vom Antragsgegner in Höhe von monatlich
1.182,16 EUR getilgte Immobiliendarlehen zu berücksichtigen.
c) Das Vorstehende führt insgesamt zu folgenden Ansprüchen der Antragstellerin auf
Zahlung von Trennungsunterhalt:
(1) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum August – Dezember 2021]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 1.179,78 EUR (0,5 * (570,73 EUR + 2.930,29 EUR) abzgl.
570,73 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(2.930,29 EUR – 1.280 EUR = 1.650,29 EUR).
(2) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Januar – Juni 2022]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 525,92 EUR (0,5 * (1.157,74 EUR + 2.209,58 EUR) abzgl.
1.157,74 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(2.209,58 EUR – 1.280 EUR = 929,58 EUR).
(3) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Juli – November 2022 (Ende Wohnvor-
teil)]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 760,23 EUR (0,5 * (689,13 EUR + 2.209,58 EUR) abzgl.
689,13 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(2.209,58 EUR – 1.280 EUR = 929,58 EUR).
(4) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Dezember 2022 (Wechsel Firmenwagen)]
Damit ergäbe sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 1.207,69 EUR (0,5 * (536,13 EUR + 2.185,78 EUR) abzgl.
536,13 EUR). Leistungsfähig ist der Antragsgegner für diesen Monat indes nur in
Höhe von 2.185,78 EUR – 1.280 EUR = 929,58 EUR.
(5) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Januar – Februar 2023]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 920,97 EUR (0,5 * (1.109,57 EUR + 2.951,50 EUR) abzgl.
1.109,57 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(2.951,50 EUR – 1.510 EUR = 1.441,50 EUR).
(6) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum März 2023 (Volljährigkeit W.)]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 886,32 EUR (0,5 * (1.178,87 EUR + 2.951,50 EUR) abzgl.
1.178,87 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(2.951,50 EUR – 1.510 EUR = 1.441,50 EUR).
(7) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum April – Juni 2023 (Wegfall Immobiliendar-
lehen)]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 1.525,01 EUR (0,5 * (1.079,27 EUR + 4.126,28 EUR) abzgl.
1.076,27 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(4.126,28 EUR – 1.510 EUR = 2.616,28 EUR).
(8) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Juli – September 2023 (115 % des
Mindestunterhaltes für Kinder)]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 1.498,01 EUR (0,5 * (1.079,27 EUR + 4.126,28 EUR) abzgl.
1.076,27 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(4.126,28 EUR – 1.510 EUR = 2.616,28 EUR).
(9) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Oktober – Dezember 2023 (Aufnahme
Studium W.)]
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 1.382,09 EUR (0,5 * (1.039,40 EUR + 3.803,58 EUR) abzgl.
1.039,40 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig
(3.803,58 EUR – 1.510 EUR = 2.293,58 EUR).
(10) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum ab Januar 2024 (Krankentagegeldbezug
des AG, Vollzeit der Antragstellerin)]
Damit ergibt sich ab diesem Zeitpunkt ein monatlicher Unterhaltsanspruch der
Antragstellerin von 248,60 EUR (0,5 * (1.231,93 EUR + 1.729,13 EUR) abzgl.
1.231,93 EUR). Leistungsfähig ist der Antragsgegner indes nur in Höhe von
1.729,13 EUR – 1.600 EUR = 129,13 EUR.
c) Die Ansprüche der Antragstellerin sind schließlich entgegen der Auffassung des
Antragsgegners auch nicht gemäß § 1579 Nr. 7 BGB i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB zu
versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen. Die Zubilligung von Trennungs-
unterhalt zugunsten der Antragstellerin ist nicht grob unbillig im Sinne dieser Vor-
schrift.
Ob eine grobe Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist im Rahmen einer
Gesamtwürdigung der beiderseitigen Rechts- und Interessenlage unter Berücksichti-
gung aller Umstände zu ermitteln (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 17.12.2003 – 11 WF
153/03, FamRZ 2005, 212). Maßgeblich ist zunächst, ob ein besonderer Härtegrund
gemäß § 1579 Nr. 1 bis 8 BGB vorliegt, wonach sodann unter Berücksichtigung der
Gesamtumstände eine Abwägung zu erfolgen hat. Dabei können insbesondere das
Maß der Verflechtung der beiderseitigen Lebensdispositionen und der Grad der
Abhängigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten vom Pflichtigen sein, aber auch
das Ausmaß der durch die Verpflichtung zur Unterhaltsleistung herbeigeführten
Belastung des Unterhaltsschuldners.
Die Annahme einer groben Unbilligkeit stellt eine Ausnahme vom gesetzlichen Leitbild
der Unterhaltsverpflichtung dar, die nur dann gerechtfertigt ist, wenn eine Unterhalts-
verpflichtung nach einer wie soeben beschriebenen Gesamtabwägung dem Gerech-
tigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde (BGH, Urt. v.
21.1.1998 – II ZR 85/96, FamRZ 1998, 541). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt,
selbst wenn man das Vorbringen des Antragsgegners zu den behaupteten Vorfällen
als richtig unterstellt. Es fehlt schon an einem offensichtlich schwerwiegenden,
eindeutig bei der Antragstellerin liegenden Fehlverhalten im Sinne von § 1579 Nr. 7
BGB.
Wie schon der Wortlaut von § 1579 Nr. 7 BGB zeigt, wie aber auch eine systematische
Auslegung im Hinblick auf Nr. 3 (Verbrechen oder schweres vorsätzliches Vergehen)
deutlich macht, muss das Fehlverhalten ein erhebliches Gewicht haben. Das bedeutet
zwar nicht, dass ein einzelnes Fehlverhalten vorliegen muss, welches etwa das
Gewicht eines Verbrechens oder eines schweren Vergehens hat. Vielmehr kommt die
Anwendung von § 1579 Nr. 7 BGB auch dann in Betracht, wenn die einzelnen Verfeh-
lungen zwar isoliert betrachtet nicht besonders schwer wiegen, in ihrer Gesamtschau
aber ein erhebliches Gewicht haben (OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.10.2014 – 15 UF 109/12, FamRZ 2015, 1118).
Vorliegend führt der Antragsgegner insbesondere ein behauptetes früheres außereheliches Verhältnis der Antragstellerin an sowie ver- schiedene Umstände nach der Trennung, die letztlich alle im Zusammen-hang damit stehen, dass die Antragstellerin nach Ansicht des Antragsgegners die Kinder zu seinen Lasten „manipulativ beeinflusst“.
Ein für die Anwendbarkeit von § 1579 Nr. 7 BGB sprechendes Fehlverhalten kann zwar
grundsätzlich auch in einer außerehelichen Beziehung liegen (OLG Hamm, Urt. v.
3.6.1997 – 7 UF 523/96, FamRZ 1997, 1484). Maßgeblich sind aber immer die
Umstände des Einzelfalls. Hier ist erstens zu bedenken, dass das behauptete außer-
eheliche Verhältnis bereits im Jahr 2014 stattgefunden haben soll, also fast sieben
Jahre vor der späteren Trennung. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der
Antragsgegner darauf verweist, dass das Vertrauensverhältnis schon deutlich früher
zerrüttet gewesen sei. Zudem ergibt sich auch aus dem Vortrag des Antragsgegners
nicht, dass die Antragstellerin ihn etwa für einen langen Zeitraum und massiv syste-
matisch hintergangen hätte.
Die weiteren Umstände sind zwar jeweils, wenn man sie zugunsten des Antragsgeg-
ners als zutreffend unterstellt, keineswegs zu billigen. Sie haben aber – auch in ihrer
Gesamtschau und auch unter Berücksichtigung des außerehelichen Verhältnisses –
nicht ein solches Gewicht, dass davon gesprochen werden könnte, die fortbestehen-
de Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners verletze das Gerechtigkeitsempfin-
den in unerträglicher Weise.
d) Aus dem Vorstehenden ergibt sich für die Zeit von August 2021 bis einschließlich
Januar 2024 ein Unterhaltsrückstand von insgesamt 20.840,58 EUR. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der Antragstellerin höchstens das zugesprochen werden kann,
was sie mit ihrem Anschlussrechtsmittel geltend gemacht hat (§ 113 Abs. 1 S. 2
FamFG i.V.m. § 308 ZPO). Soweit der Antragsgegner teilweise Zahlungen auf die
Unterhaltsrückstände in Höhe von monatlich 157 EUR erbracht hat, ist die Forderung
der Antragstellerin teilweise erfüllt und daher untergegangen (§ 362 Abs. 1 BGB). Den
weiteren Zahlungen in Höhe von monatlich 300 EUR, die der Antragsgegner bis
Januar 2023 an die Antragsgegnerin erbracht hat, kam demgegenüber keine
Erfüllungswirkung zu. Denn es ist zwischen den Beteiligten unstreitig geblieben, dass
diese Beträge lediglich unter Vorbehalt und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung
geleistet wurden.
Insgesamt ergibt sich hinsichtlich der Unterhaltsrückstände damit folgendes Bild:
[Berechnung der Unterhaltsrückstände]
e) Ab Februar 2024 schuldet der Antragsgegner, wie sich aus den vorstehenden
Ausführungen ergibt, laufenden Unterhalt in Höhe seiner Leistungsfähigkeit, also von
129,13 EUR monatlich.
III. Der Praxistipp
Die vorliegende Entscheidung bietet dem Praktiker ein nahezu mustergültiges
Beispiel eines unterhaltsrechtlichen Verfahrens.
Aufgrund des Zeitlaufs verändern sich die relevanten Stellschrauben, wie Einkommen
des Unterhaltsschuldners, Einkommen der Unterhaltsgläubigerin in Zusammenschau
mit deren – steigender – Erwerbsobliegenheit, Wegfall des Wohnvorteils bzw. der
Darlehensverbindlichkeiten, Eintritt der Volljährigkeit gemeinsamer Kinder usw., die
es erforderlich machen, den Unterhaltsanspruch in 10 (!) Zeitabschnitten zu berech-
nen.
Von den vielen relevanten und lesenswerten Problemstellungen ist insbesondere
beim Unterhaltsschuldner auf das Thema „vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellter
Dienstwagen auch für private Fahrten“ mit relevantem Repräsentationsgedanken
hinzuweisen. Nach Auffassung des OLG Hamm kann grundsätzlich zur Bemessung
der Höhe dieses Vorteils auf die einkommensteuerliche 1 % [des Bruttolistenpreises
des Fahrzeugs]-Regelung zurückgegriffen werden, wobei der Vorteil bei besonders
teuren Fahrzeugen, deren Zurverfügungstellung auch eine Repräsentationsabsicht
beinhaltet, gegebenenfalls zu einer Reduzierung des unterhaltsrechtlich relevanten
Einkommens führen kann.
Auch ist auf den Punkt Verletzung einer Erwerbsobliegenheit durch die Unterhalts-
gläubigerin, die anzustellende Zumutbarkeitsabwägung und nicht zuletzt auf die
Prüfung des § 1579 Nr. 1 bis 8 BGB hinzuweisen.
Die insgesamt – immer wieder für den Praktiker – entscheidungserheblichen und
dogmatisch sauber aufgearbeiteten Problemkreise machen die vorliegende Entschei-
dung lesenswert.
